Türkiye’de yeni medya henüz kendi hukukunu oluşturamadı. Uzmanlara göre hukuk sistemimiz, sosyal medyayı bir “basın yayın” aracı olarak görüyor. Bu nedenle yasal açıdan ilginç uygulamalar ortaya çıkıyor. Örneğin üç ve daha fazla takipçisi olanlar mevcut yasalara göre “hakaret” suçundan ceza almamak için daha dikkatli olmalı. Sosyal medyadaki kapalı grupları da ilgilendiren bir “özel istisna” bu… Ve hukuk siyasallaşıp silaha dönüştükçe, tarafsız kalmaya çalışan gazeteciler taraf olmaya, muhalifler susmaya zorlanıyor.
Sosyal medyanın dört bir yanımızı sarması ve teknolojik imkanların artmasıyla birlikte isteyen herkes haberci, “influencer,” fotoğraf sanatçısı, reklam yüzü, sinema eleştirmeni, futbol yorumcusu olabiliyor. Kimsenin ne gündemi bir saniye geriden takip etmeye tahammülü var, ne de Salda Gölü’ne yaptığı muhteşem seyahati kendine saklamaya…
Olan biten bu denli herkese açık, hız böyle baş döndürücü olunca insanların yaptıkları her şey “gerçek dünyanın ötesinde”, ‘sanal’mış gibi bir yanılsamaya kapılması normal. Aslında sosyal medya ya da daha genel tâbirle yeni medyada yapılan her paylaşım hukuka tâbi ve cezalandırmalara açık. Bilişim hukuku alanında çalışan hukukçular, her ne kadar bazı noktalarda geleneksel hukukun ağır kaldığını, sosyal medyanın kimi dinamiklerini doğru yorumlayamadığını düşünse de genel normlar sanal dünya için de geçerli.
‘Sosyal medya hukukunun kendine ait yasal düzenlemesi yok’
Medya hukuku ve bilişim hukuku alanında çalışmaları bulunan avukat Barış Günaydın, kimi araştırmalara göre bugün Türkiye’de 56 milyondan fazla sosyal medya kullanıcısı olduğunun söylendiğinin altını çizerek başlıyor sözlerine. Ardından sosyal medya kullanımının gündelik yaşamın ayrılmaz bir parçası haline gelmesiyle bu alanda ifade özgürlüğüne daha yakından bakmamız gerektiğini vurguluyor.
Günaydın, Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesini hatırlatıyor ilk olarak: “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber, görüş alma ve verme özgürlüğünü de kapsar.”
Söz konusu özgürlüğün sınırlarının nasıl çizildiğini ise şöyle anlatıyor: “Görev ve sorumluluklar yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tâbi tutulabilir.”
‘Birçok sosyal medya uygulaması kendi kullanım politikasına sahip’
Sosyal medyanın kullanıcılarına geniş özgürlük alanı tanıması nedeniyle kimi zaman hakaret, kişilik haklarına saldırı gibi konuların karşımıza çıkabildiğini söyleyen Günaydın, sosyal medya üzerinden dolandırıcılık, marka ve telif hakları ihlallerinin de sıklıkla karşılaşılan durumlar olduğunu belirtiyor.
Bu durumlarda birçok sosyal medya uygulamasının kendi kullanım politikalarını belirleme yoluna gittiğini, böylelikle bu politikalara uygun olmayan kullanım yapan kullanıcılarının hesaplarını kapatma dahil bazı yaptırımlar uygulanabildiğini belirten Günaydın, “Bunun yanı sıra suç ve ceza kavramı açısından ülkelerin kendi yasal düzenlemelerine bakmak gerekir” diyor. “Bu açıdan baktığımızda Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanmış olan ‘basın yayın yoluyla’ deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar anlaşılmaktadır. Bu nedenle sosyal medyada yayınlanan bir içerik, suç unsuru taşıyorsa, basın yoluyla yayılan diğer içerikler gibi görülür ve cezayı gerektirir.”
Henüz hukuk dalı olarak görülmüyor
Günaydın’ın verdiği bilgiye göre sosyal medya hukukunun bir hukuk dalı olarak henüz kendi yasal düzenlemesi yok. Genel medya hukuku kuralları çerçevesinde ya da genel hukuk kuralları ihlallerinin sosyal medya üzerinden gerçekleşmesi halinde mahkemelerin konuyu geleneksel kurallara benzeterek çözme eğilimi mevcut. Bunun sadece Türkiye’ye özgü bir durum olmadığını söyleyen Günaydın, İngiltere’den bir örnek vaka veriyor:
“Geçenlerde BBC’de okuduğum bir habere göre 1 Temmuz 2019’a kadar İngiltere’de özellikle sosyal medya kullanıcılarının özel yükümlülükleri hakkında bir düzenleme yapılması öngörülmekte. Avrupa Birliği ülkelerinde özellikle GDPR düzenlemelerinin kişisel veriler işlemesi bakımında şirketlere ciddi yaptırımlar getirmektedir. Türkiye’de yürürlükte olan Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ve Kurulu’da sosyal medyayı ele almıştır. ‘Facebook nezdinde gerçekleşen veri ihlalinin değerlendirilmesi’ ile ilgili Kişisel Verileri Koruma Kurulu 11.04.2019 tarihinde karar almıştır. Bu nedenle sorunlar her ülkede farklı boyutlarda olmaktadır.”
Günaydın, davalar açısından bakıldığında ise en çok hakaret, dolandırıcılık ve cinsel içerikli suçlar görülmekte olduğunu söylüyor.
‘Sosyal medya okuryazarlığının artması şart’
Halkla İlişkiler ve İletişim alanlarında ders veren, bu alanlara yönelik kitapları bulunan Doç. Dr. Özlem Alikılıç, cep telefonlarının artık üçüncü elimiz haline geldiğini, sosyal medya platformlarının güncel haber almak için ilk başvurulan mecraya dönüştüğünü söylüyor ve bu durumun yaratabileceği sorunlara değiniyor:
“En önemli sorun, kaynağın güvenilirliği sorunu. Bireyler kaynağını sorgulamadan, doğruluğundan emin olmadan yaptıkları paylaşımlarla bir anda viral etki yaratabiliyor ve istemeden dezenformasyonun yayıcısı olabiliyor. Burada tehlike sadece içeriği üretenle bitmiyor; içeriğin yayılmasına katkı sağlayan herkesin üzerinde önemli tehditler barındırıyor. Bu durumun çözülmesi için en geçerli öneri, medya okuryazarlığı ve özellikle de sosyal medya okuryazarlığı olsa gerek. Toplumumuzda medya okuryazarlığı gelişmiş değil.” 
‘İnternette bir kişiyi suçlu olmadığı halde hedef göstermek suçtur’
Alikılıç, iletişim ve bilişim teknolojileri alanında meydana gelen gelişmeler, beraberinde gelişen iletişim araçları üzerinden işlenen suçları da getirdiğini söylüyor:
“Oluşan kanının aksine, sosyal medya kuralsız değil, hukuk kurallarının aynen geçerli olduğu bir platform. Kimi suçların, basın yoluyla işlenmesi ise bazı durumlarda nitelikli hal kapsamında değerlendiriliyor. Örneğin internette bir kişiyi suçlu olmadığı halde hedef göstermek, kişinin ya da bir markanın ticari itibarını zedeleyici yayınlar yapmak vb. birçok hareket, suçtur.
Bunun gibi örnekleri çoğaltmak mümkün. Ayrıca biliyoruz ki basın yoluyla işlenen hakaret suçlarında aleniyet unsuru gerçekleşmiş oluyor ve bu yüzden ceza oranı da artmış olacaktır. Hele ki taciz konusu sosyal medyada da giderek artmakta ve özellikle çocuk istismarı herkesin en büyük kabusu olmuş durumda. Burada ailelerin gerçekten sosyal medya okuryazarlığına odaklanmaları değil, bilakis, sosyal medya üzerinden sıkı bir kontrol sistemi geliştirmeleri de şart.”
‘Hukukun klasik normları sosyal medyada da devrede’
Bilişim ve teknoloji alanında çalışan avukat ve akademisyen Gökhan Ahi’ye göre sosyal medyada hukuki boşluk var demek doğru değil:
“Geleneksel iletişim araçlarını kullanabilmek için izin, ruhsat, bildirim gibi prosedürlerin dışında ciddi miktarda sermaye gerekiyorken, sosyal medya bütün bu gereklilikleri ortadan kaldırdı. Herhangi bir birey, kimseden izin almadan ve herhangi bir sermayeye ihtiyacı olmadan kendini ifade edebiliyor. Bu sebeple biz buna ‘Beşinci Güç’ demeyi tercih ediyoruz.
Ancak hukukun klasik normları, sosyal medya alanında da devreye giriyor, sonuç olarak bu konuda hukuki bir boşluk var diyemeyiz. Birçok ülkede olduğu gibi Türkiye’de de ‘kişilik haklarını ihlal’, ‘fikri ve sınai hakları ihlal,’ ‘terör ve şiddeti yüceltme,’ ‘ırkçılık / ayrımcılık,’ ‘nefret söylemi’ suç olarak tanımlanmıştır. Yani sosyal medyadaki suç eşiği bellidir ve kavramsal olarak ülke hukukları birbirine yakındır. Artı olarak, sosyal medya şirketlerinin kendi politikaları ve kuralları da devreye giriyor. Ancak, Türkiye ve bazı ülkelerde anonimliğin (mecburen) yaygın olması, ağır eleştirinin hakaret ya da terör propagandası ile bir tutulması yüzünden uygulama farklılıkları ortaya çıkıyor.”
Fazıl Say davası bir örnek vaka
Gökhan Ahi, Twitter paylaşımı nedeniyle Fazıl Say’a açılan davayı örnek vererek bu davayı kendisi için ilginç kılan unsurları sıralıyor:
“Fazıl Say, Twitter üzerinden paylaştığı Ömer Hayyam rubaisinde, ‘dini değerleri alenen aşağıladığı’ iddiasıyla açılan davada suçlu bulunup 10 ay hapis cezasına mahkum olmuş, daha sonra bu karar Yargıtay tarafından bozulunca mahkemece beraat kararı verilmişti. Bu davayı benim için ilginç kılan birkaç unsur var. Birincisi, dini değerleri aşağılamak kavramının aşırı zorlanarak -linç kampanyası eşliğinde- mahkumiyet kararı verilmesi, ikincisi ifade özgürlüğünün zedelenmesi ve konunun uluslararası alanda dahi tartışılması, üçüncüsü ise sosyal medya platformlarındaki paylaşımların gerektiğinde arşivlerden çıkarılıp mahkemelere servis edilmesidir.”
‘Yayın yoluyla işlenirse ceza bir miktar artırılır’
Bir paylaşım sebebiyle uygulanacak yaptırımı belirleyen unsurların neler olduğu sorumuzu Ahi, “Eğer bir içerik ceza kanunlarındaki bir suç normuna uyuyorsa bu suçtur ve cezası da alt sınır üzerinden belirlenir. Sosyal medyada olması veya başka bir platformda olması suçun niteliğini değiştirmez, yayın yoluyla işlenirse cezada bir miktar artırım olur” diyerek yanıtlıyor. Ahi’ye göre asıl sorun, söz konusu içeriğin suç olarak değerlendirilmesinin kriterlerinde:
‘Eleştirel içerikten dolayı bireyler gözaltına alınıyor’
“Bir ağır eleştiri ifadesi her zaman hakaret olmayabilir, içinde mizah olabilir, gerçeklik olabilir, ima olabilir. Şu an ne yazık ki, birçok eleştiri mahiyetindeki içerikten dolayı, bireyler gözaltına alınıyor, haklarında soruşturma başlatılıyor ve bir kısmı da tutuklanıyor. Kimi içerikler FETÖ, PKK vs. terör örgütleriyle ilintileniyor, kimi içerikler herhangi bir örgüt bağı olmadan doğrudan kamu görevlisine, resmi bir kurula veya cumhurbaşkanına hakaret olarak değerlendiriliyor. Oysa, açık bir küfür bulunmayan, şerefe ve makama hakaret etmeyen içerikler suç olarak değil, eleştiri olarak değerlendirilmelidir. Yargıtay’ın ve AİHM’in bu konudaki kararları çok açıktır. Bu kararlarda, yapılan eleştirilerin hoşgörü ile karşılanması gerektiği, eleştirilerin sert, kırıcı, incitici olabileceği, siyasetçilerin ve kamu yöneticilerinin konumları gereği sert eleştirilere katlanmak zorunda olduğu vurgulanmaktadır.”
‘Hukuk siyasallaşınca silah olarak kullanılabiliyor’
Gökhan Ahi, her ne kadar canlı bir organizma olsa da hukukun adaptasyonun zaman aldığını, dolayısıyla, yeni mecralara ve yeni suç tiplerine hukukun hemen cevap vermesinin mümkün olmadığını söylüyor:
“Sosyal medya, Türkiye’de zamanla hukukunu buldu diyebiliriz. Bir ara forum yöneticileri, sözlük yöneticileri hakkında başkasının içerikleri yüzünden soruşturmalar yapılıyordu. 12 yıldan beri internetteki sorumluluk rejimleri belli ve gayet anlaşılır olduğundan bu tür sorunlar yaşanmıyor. Sivil hukuk anlamında problem yok. Elektronik ticaret, elektronik belge, elektronik bankacılık ve ödeme sistemleri konusunda oldukça yeterli düzenlemeler var. Ancak hukuk fazlasıyla siyasallaşınca, özellikle ceza hukuku alanında bir silah gibi kullanılabiliyor. Bu da muhalif söylemlerin, aykırı düşüncelerin, farklı değerlerin ortaya konulmasını güçleştiriyor ve bireyleri otosansüre yöneltebiliyor. Otosansür ise bence sansürden çok daha tehlikeli, çünkü sosyal medyada yazamadıklarımız, yazabildiklerimizden çok daha fazlaysa orada bir sıkıntı var demektir.”
‘Basın Kanunu’na veya Radyo Televizyon Kanunu’na tâbi değil’
İnternet medyası, özellikle bu mecraları tercih eden gazeteciler için hukuki düzenlemelerin neler olduğunu sorduğumuz Ahi, sözlerine “Basın ve yayın ortamında tarafsızlık ve bağımsızlık uzun zaman önce sona erdi. Tarafsız kalmaya çalışan gazeteciler taraf olmaya, muhalif olan gazeteciler ise susmaya zorlandı” diyerek başlıyor ve bu durumun da gazetecileri sosyal medya araçlarına yönlendirdiğini belirtiyor:
“Çünkü sosyal medyada, patron, editör, siyasetçi ya da reklam veren baskısı yok. Ayrıca sosyal medya, Basın Kanunu’na veya Radyo Televizyon Kanunu’na da tâbi değil. Herhangi bir hukuki düzenleme olmasına gerek olmadan, gazeteciler haberlerini yapabiliyorlar. Yaptıkları haberlerin ve yazdıkları içeriklerin hukuki sorumluluğu kanunlardaki genel hükümlerle belirleniyor. Fakat burada da takipçi sayısı, izlenme sayısı, tık sayısı gibi reklam gelirlerini etkileyen parametreler devrede, dolayısıyla sansasyonel, ajitatif ve manipülatif haberler ve içerikler, sosyal medya gazeteciliğini de etki altında bırakabiliyor. Eğer devlet şeffaf olabilseydi ve basın özgür olabilseydi, doğrulanmış ve rafine edilmiş haber alabilirdik ve bilgi kirliliği olmazdı. Bilgi kirliliği çok olunca, ne yazık ki hayatımız dedikodular ve komplo teorileri içinde geçiyor.”
‘Suç olduğunu bilmemek mazeret değildir’
Bilişim hukuku alanında çalışan, bu alanda kitapları da olan avukat Özgür Eralp, “Sosyal medyadaki ihlalleri hukuk ve ceza boyutu olarak ikiye ayırabiliriz” diyor ve hukuki boyutu irdeleyerek başlıyor sözlerine.
“Hukuk boyutunda en çok kişilik hakkı ihlalleri ile karşılaşıyoruz. Kişilik hakkı bireylerin kişiliğini oluşturan maddi ve manevi değerlerini kapsar ve onuru, itibarı, beden bütünlüğü, özel hayatı, sırları bu kapsamdadır. Sosyal medyada olayın özelliğine göre, bu değerleri zedeleyen ifadeler, kişilik hakkı korumasına girebilir. Kişilik haklarının kapsamı ve sınırı, olay bazında subjektif kriterlere göre değerlendirilmektedir. Örneğin, sıradan bir kişiye karşı söylenen bir söz kişilik hakkı ihlali olarak kabul edilebilirken, kamuya mal olmuş kişilere, tanınmış sanatçılara, sporculara veya siyasetçilere karşı yapılan eleştirilerin daha sert olabileceği Yargıtay içtihatlarında yer almaktadır. Basın özgürlüğü de, yine kamu yararını barındırması nedeniyle kişilik hakları ihlallerinde bir sınır olarak görülmektedir.”
Bu konuda bilinç oluşturulması çok önemli
Cezai boyutunda ise Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunlarda tanımlanmış suçlar söz konusu… “Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereğince, yeni suç türleri oluşturmak mümkün değildir. Bu nedenle, sosyal medyadaki ihlallerin kanunlarda yazılı suç unsurlarını içerip içermediğine bakılmaktadır. Sosyal medyada en çok hakaret, iftira gibi suç çeşitlerinin yanı sıra, özel hayatın gizliliği, kişisel verilerin ifşası suçlarıyla karşılaşmaktayız. Hukukumuzda, kanunu bilmemenin mazeret olmayacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle, tüm suç çeşitleri gibi, sosyal medyada işlenen suçlarda da yapılan eylemin suç olduğunu bilmemek geçerli bir mazeret değildir. Bu duruma en çok çocuklar tarafından işlenen suçlarda rastlıyoruz. Kişilerin sosyal medyadaki eylemlerinin cezai boyutunun farkında olmaları ve bu konuda bir bilinç oluşturulması çok önemlidir.”
Hakaret suçu için özel istisna
Eralp, paylaşımlar sebebi ile uygulanacak cezai yaptırımlarda çok takipçili bir hesabın, az takipçili bir hesaba göre dezavantajlı olması söz konusu olmadığını, suçların oluşması için yasaların belirlediği kriterlere bakmak gerektiğini söylüyor: “Örneğin, mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir. Sosyal medyadaki kapalı gruplar ve özel mesajlarda işlenen hakaret suçunda bu kriter önem arz etmektedir. Bu, hakaret suçu için belirlenmiş özel bir istisnadır. Bu nedenle, yapılan eylemin kanunda belirlenmiş suç unsurlarını sağlayıp sağlamadığına bakmak gerekir.”
İnternet kullanımı ağırlaştırıcı neden sayılabiliyor
Birçok suçun internette ya da fiziki ortamda işlenmiş olması suçun oluşması açısından bir fark teşkil etmese de bunun bir istisnası olduğunu söylüyor Özgür Eralp:
“Belirli suçlarda internet ortamında işlenmesi ağırlaştırıcı neden olarak belirlenmiştir. Yurtdışı adli yazışma konusunda ciddi sorunlar gözlemlenmektedir. Özellikle Google, Yandex, Facebook, Twitter, Youtube, Whatsapp, Instagram, Periscope, Snapchat, Gmail, Yahoo gibi ABD kökenli uygulamalar suçun niteliğine göre tam ve hızlı cevap vermeyebilmekte, bu da soruşturmanın uzamasına ve çoğu zaman gerçek failin bulunmasını güçleştirmektedir.
Sosyal medya kullanımı nedeniyle haksız fesih
Son olarak sosyal medya paylaşımları nedeniyle insanların işten çıkarılmalarıyla ilgili hukuksal düzenlemeleri sorduğumuz Eralp, konunun işe girişte yapılan iş akdiyle ilgili olduğunu söylüyor:
“İşçi-işveren ilişkileri, İş Kanunu kapsamında düzenlenmektedir. İşten çıkarmalarda, yapılan paylaşımların İş Kanunundaki iş akdinin feshi maddeleri kapsamına girip girmediğine bakılmaktadır. Burada kriter, işçinin paylaşımlarının, işe ve işverenin menfaatlerine zarar verip vermediği önemlidir. Örneğin bir çalışanın, sosyal medyada işverenin ticari sırlarını ifşa etmesi, işi kötülemesi, işyerinde karmaşaya neden olacak şeyler paylaşması işten çıkarma sebebi olarak kabul edilebilmektedir. Bu gibi durumlarda, kişinin pozisyonu, yetkileri, iş sözleşmesi ile taahhüt ettiği şartlar ve tabii ki paylaşımlarının niteliği olaya göre değerlendirilerek sonuca gidilmektedir. Kişinin sosyal medya paylaşımı ile işi arasında bu gibi bir bağlantı olmaması halinde yapılan fesihler haksız fesih teşkil edebilmektedir.”
