Engelli gazeteciler, işveren kaynaklı birçok olumsuzluk ve hukuka aykırılıkla da mücadele etmek zorunda. Kimileri mobbing ve psikolojik şiddet yoluyla istifaya zorlandığını söylüyor. Engelli gazetecilerin yasal haklarını, avukat Merve Kayıkçı ile konuştuk.
Engelli gazetecilerin, maruz kaldıkları işveren kaynaklı ve hukuka uygun olmayan davranışlar karşında bilinçli olmaları, yasal süreçler açısından önemli. İsmini vermek isteyemeyen birçok engelli gazetecinin ifade ettiğine göre bazı kurum ve kuruluşlarda çalışma şartlarının engelli bireye uygun düzenlenmemesi başlıca sorunlar arasında. İşveren kaynaklı bu tür birçok olumsuzlukla baş etmek zorunda kalan engelli gazetecilerin hukukî haklarını 7 soruda şöyle özetleyebiliriz:
Engelli çalıştırma yükümlülüğüne uyulmuyorsa para cezası var
4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi 50 ve üzeri işçi çalıştıran özel sektör işyerlerine çalışanların en az %3’ü, kamu işyerlerine ise %4’ü oranında engelli çalıştırma yükümlülüğü getiriyor. Ancak işveren engelli işçi çalıştırmak istemezse, bu durumda hukuki süreç nasıl işler, işverene uygulanacak hukukî yaptırımlar nelerdir?
Ülkemizde engelli istihdamını arttırmak amacıyla kanunlarda böyle bir düzenleme yapıldı. İlgili kanuni düzenlemeye uyulup uyulmadığının takibi ve denetimi aylık olarak düzenli biçimde Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlükleri tarafından yapılıyor. Yaptırımı idari para cezası şeklindedir. Her yıl miktar yeniden belirleniyor.
Bu miktarın hesaplama usûlü şöyle: Örneğin 100 kişi istihdam eden bir firmada çalışması gereken engelli personel sayısı 3’tür. Denetim esnasında bu yükümlülüğü yerine getirmediği tespit edilirse her işçi için aylık olarak ödenmesi gereken miktar 2023 yılı için 13.191 TL’dir. Buna göre 13.191 * 3 (kişi) * (ay sayısı) işlemine göre idari para cezası hesaplanır.
İŞKUR yükümlü ama ihlal hâlinde izlenecek yasal yol düzenlenmemiş
7 Temmuz 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5378 sayılı kanuna göre engelli bireylerin istihdamı, İŞKUR tarafından, nitelikleri göz önünde bulundurularak, istek ve durumlarına uygun şekilde sağlamalı. Bu sürecin meslekî eğitim, rehabilitasyon ve iş danışmanlığı süreçleriyle desteklenmesi de bir yükümlülük. Peki, İŞKUR’a müracaat etmesine rağmen istihdam edilmeyen ve şikâyetçi olmak isteyen engelli bir gazeteci, dava açma hakkına sahip mi? Hukukî olarak nasıl bir yol izleyebilir? İŞKUR’un istihdamı sağlamak ve süreci desteklemek gibi yükümlülükleri yasal olarak bulunmasına karşın, başvurusuna rağmen istihdam edilmeyen kişilerin izleyebileceği bir yasal yol maalesef kanunlarımızda düzenlenmemiş. Fakat belirttiğiniz kanun kapsamında İŞKUR’un engelli istihdamını arttırmaya yönelik eğitimleri, teşvikleri tabii ki var. Örneğin sigorta primine ait işveren hisselerinin Hazine tarafından karşılanması gibi. Bu durumda aynı işi engelli kimsenin yapabiliyor olması hâlinde işverenin tercihi engelli bireyden yana oluyor, çünkü işveren SGK prim ödemeleri günümüzde oldukça yüksek.
5378 sayılı kanun çerçevesinde çalıştırılan engelli gazeteci, bunları dile getirmesine rağmen istek ve ihtiyaçlarının işverence göz ardı edilmesi durumunda hukukî yolla hakkını arayabilir mi? Örneğin asansör yok ama engelli çalışanın asansör talebi var. Böyle bir durumda işveren için uygulanacak yaptırımlar nelerdir?
Engelli Haklarına İlişkin Sözleşme’nin Resmî Gazete’de yayınlanan metninde, 2. maddesinin 3. ve 4. fıkrası şu şekilde:
- “Engelliliğe dayalı ayrımcılık” siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanılması veya bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlamayı kapsamaktadır. Engelliliğe dayalı ayrımcılık makul düzenlemelerin gerçekleştirilmemesi dahil her türlü ayrımcılığı kapsar. “Makul düzenleme,” engellilerin insan haklarını ve temel özgürlüklerini tam ve diğer bireylerle eşit şekilde kullanmasını veya bunlardan yararlanmasını sağlamak üzere belirli bir durumda ihtiyaç duyulan, ölçüsüz veya aşırı bir yük getirmeyen, gerekli ve uygun değişiklik ve düzenlemeleri ifade eder.
Ayrımcılık yapan işverene hem ceza hem de tazminat davası açılabilir
Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre ise işverenler, işyerlerini engellilerin çalışmalarını kolaylaştıracak ve işin engelli çalışana uygunluğunu sağlayacak şekilde hazırlamak, sağlıkları için gerekli tedbirleri almak, mesleklerinde veya mesleklerine yakın işlerde çalıştırmak, işleriyle ilgili bilgi ve yeteneklerini geliştirmek, çalışmaları için gerekli araç ve gereçleri sağlamak zorundadır.
Buna göre çalışma ortamlarının engelli bireylere uygun olarak hazırlanması, yasal zorunluluktur. Bu zorunluluk, engelli çalışanın işe gelmesinden eve dönüşüne kadar tüm çalışma hayatını kapsar. Erişilebilir servis hizmetinin sağlanması ve özellikle engelli çalışanın verilen işi etkin bir biçimde yapabilmesi için bireysel taleplerinin karşılanması, yani makul düzenleme zorunludur. Makul taleplerin işverence reddi, Sözleşme’ye aykırılık ve Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’na göre ‘’makul düzenlemenin reddi ile ayrımcılık’’ kapsamına girecektir. Bu durumda da işverene karşı ayrımcılıktan dolayı hem ceza davası hem de tazminat davaları açılabilir. Burada önemli olan makul düzenlemeden ne kastedildiğidir. Kısaca anlatmak gerekirse, öncelikle ihtiyaç duyulan bir değişiklik olmalı, Ölçüsüz ve ağır yük getirmemeli, Her engelli bireyin ihtiyacına yönelik gerekli ve uygun değişiklikler yapılmalıdır.
Gece mesaisi yasaklanmamış ama kanun lafzî yorumlanmamalı
Devlet memurları için yasal düzenleme “Kendi istekleri dışında gece mesaisi veya gece vardiyasında çalışmalarının talep edilmesi Devlet Memurları Kanunu’nun 101. maddesine aykırıdır’’ şeklinde. 212 Sayılı Basın İş Kanunu’nda da gazetecilerin gece mesaisi konusundaki hakları için Madde 19’da “Gazetecinin vazifesi devamlı gece çalışmasını gerektirdiği hâllerde tatili iki gündür” ifadelerine ver veriliyor. Peki engelli gazetecinin gece mesaisi düzenlenmesinde hukukî hakları nelerdir? Gece çalışmak istemediği durumlarda ne olur?
İş Kanunu’nda engelli personellerin gece döneminde çalışmasını yasaklayan bir hüküm bulunmuyor. Ancak az önce de bahsettiğim gibi işverenin engelli personel için pozitif ayrımcılık yapması aslında yasal bir yükümlülük. Bu sebeple kanunları sadece lafzî yorumlayarak değerlendirme yapmak doğru olmaz. İşverenin yasal yükümlülüğü gereği eğer bir zorunluluk yoksa engelli personele göre mesai saatlerini düzenlemesi gerekir. Engelli bir gazetecinin vazifesi illa gece çalışmasını gerektiriyorsa burada şöyle bir yol izlenebilir: Engelli personelin gece vardiyasında çalışmasını engelleyen bir sorun olduğu Sağlık Kurulu raporuyla belgelenirse çalışmasının ya da gece mesaisine kalmasının önüne geçilebilir. Bu durumda kişi farklı bir vazifelendirme talebinde bulunabilir veya sağlık durumları İş Kanunu’nda bir fesih sebebi olduğundan bu maddelere dayanarak iş sözleşmesini haklı olarak feshedebilir.
Özel sektörde Ayrımcılık Yasası nedir? Ayrımcılık yasasına uymayan bir işverene tazminat davası açılabilir mi?
Özel sektörde ayrımcılığın 4857 sayılı İş Kanunu içerisinde düzenlendiğini görüyoruz. Bu yasak ve yaptırımlar sadece İş Kanunu’na tâbi çalışanlar için değil tüm özel sektör çalışanları için geçerlidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nda “Eşit Davranma” ilkesi başlıklı 5. madde düzenlenmiştir. Bu maddenin ilk fıkrasına göre “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” Madde devamında özellikle cinsiyet ayrımı üzerinde durulsa da aslında madde hükmünde sayılı tüm ayrımcılık hâllerini maalesef özel sektörde fazlasıyla görüyoruz. Böyle bir ayrımcılığa maruz kalan kişi kanunen dört aya kadar ücreti tutarında ayrımcılık tazminatına hak kazanır.
Ayrımcılık tazminatına ek olarak kıdem ve ihbar tazminatı da alınabilir
İşçi ayrımcılık tazminatından başka, yoksun kaldığı diğer haklarını da talep edebilir. Bunlara sosyal yardımlar, ikramiye vb. örnek gösterilebilir. Ayrımcılık tazminatı dışında eğer işçi işe devam etmek istiyorsa bunun için işe iade davası açabilir. İşe devam etmek istemiyorsa ayrımcılık tazminatı ile beraber kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı da talep edebilir. Bu tazminatların ayrı ayrı şartları var. Tabii ki her somut olaya göre değerlendirilme yapılmalı.
Ayrıca 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’un istihdamla ilgili 14. maddesinde iş hayatında engellilere yönelik ayrımcılık yapılamayacağı şöyle aktarılır:
- İşe başvuru, alım, önerilen çalışma süreleri ve şartları ile istihdamın sürekliliği, kariyer gelişimi, sağlıklı ve güvenli çalışma koşulları dâhil olmak üzere istihdama ilişkin hiçbir hususta engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarda bulunulamaz. Çalışan engellilerin aleyhinde sonuç doğuracak şekilde, engelinden dolayı diğer kişilerden farklı muamelede bulunulamaz.
İş yerinde engellilere yönelik ayrımcı davranışlar beraberinde cezai süreçleri de getirebilir. Çünkü Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 122. maddesine göre engellilere yönelik ayrımcılık da tıpkı dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan ayrımcılık gibi suçtur. Bu nedenle de engelli çalışanlara yönelik ayrımcı tutum ve davranış sergileyenler, TCK’nin 122. maddesi hükümlerine göre hapis cezasıyla cezalandırılabilir.
Mobbing davalarında en büyük zorluk ispat külfeti
Bir basın çalışanı engelinden dolayı çeşitli mobbing türlerine maruz kalırsa, nasıl bir yol izlemelidir? Mobbingi belgelediği takdirde 212’li kanuna tabii çalışan gazetecinin hukuki hakları nelerdir? Mobbingi belgeleyemiyorsa nasıl bir yol izleyebilir?
Yargıtay, “psikolojik taciz (mobbing); işyerinde diğer çalışanlar veya işverenler tarafından tekrarlanan saldırılar şeklinde uygulanan bir çeşit psikolojik terördür” şeklinde bir mobbing tanımı yapıyor. Mobbingin üç unsuru var: Kasıtlı yapılması, sistematik olması ve uzun bir süre yapılıyor olması gerekiyor.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ‘kendini göstermeyi engellemek, sözünü kesmek, yüksek sesle azarlamak, sürekli eleştiri, çalışan iş ortamında yokmuş gibi davranmak, iletişimin kesilmesi, fikirlerine itibar edilmemesi, asılsız söylenti, hoş olmayan imalar, nitelikli iş verilmemesi, anlamsız işler verilip sürekli yer değiştirilmesi, ağır işler verilmesi ve fiziksel şiddet’i mobbing örnekleri olarak kabul ediyor. (Yargıtay HGK., 2012/9-1925 E., 2013/1407 K.)
Maalesef mobbinge uğrayan çalışanların karşılaştığı en büyük sorun ispat külfeti. Öncelikle mobbinge maruz kalan çalışanların kanıt toplaması gerekiyor ki dava süresinde ispat külfetimizi yerine getirebilelim. Çoğu zaman somut delil toplamak da mümkün olmuyor. Fakat elinde mobbingi ispatlayan belge olmayan çalışanları bu durum korkutmasın. Yargıtay da bu konuda kesin ispat aramıyor. Mobbinge dair mahkemede kuşku yaratmak yeterlidir. Bu da tanık beyanlarıyla olabileceği gibi herhangi bir mesaj, kamera kaydı vs. şeklinde de olabilir. İşçinin uyandırdığı kuşkuyu gidermek işverenin külfetidir. Bu sebeple eğer mobbingin unsurları oluşmuşsa tanık bularak iddiamızı ispatlamamız mümkün oluyor. Mobbinge uğrayan çalışanlar, somut olaya göre kıdem, ihbar, ayrımcılık tazminatı ve kötü niyet tazminatı gibi tazminatlara hak kazabilecekleri gibi ayrıca manevi tazminat talebinde de bulunabilirler.
Yargıtay’ın kararlarında şunu da görüyoruz: Diyelim ki mobbingin unsurları tam olarak oluşmadı. Kötü davranışlar kasıtlı veya sistematik değil. Yine de işverenin kaba davranışları sebebiyle bunu kişilik haklarına saldırı kabul ediyor ve işçinin haklı fesih imkanı olduğunu söylüyor. “İşverenin işçiye karşı çalışma ilişkisine yakışmayacak şekilde kaba davranış sergilemesi ve işçinin küçültücü muameleye maruz bırakılması mobbing düzeyinde olmasa da kişilik haklarının ihlali sebebiyle işçinin haklı fesih imkânı vardır.” (Yargıtay 22.HD. 20.02.2020 gün, 2017/27598 E, 2020/2999 K.)
İşçi istediği hâlde işe geri alınmasa 6 aylık ücreti tazminat olarak alır
Tekrar işe alma zorunluluğu nedir? İşverenin gerekli şartlar uygun olmasına rağmen engelli gazeteciyi tekrar işe almak istememesi sonucunda hukukî yaptırımlar nelerdir?
Engelli çalışanlar, eğer maluliyetleri %60’ın üzerindeyse maluliyete ayrılmak zorunda kalabilir. Maluliyet sona erdiğinde çalışan, ayrıldığı iş yerine tekrar işe başlamak için başvuru yapabilir. Böyle bir durumda işveren, kadro boşluğu olduğunda ve dışarıdan işçi alımı yapılacaksa engelli çalışanı geri almak zorundadır. Kadro boşluğu yoksa engelli personel işe alım için ilk sırada yer alır ve çalışma hayatına geri dönmek istediğini ilettiği takdirde işe alınır.
Aranan şartlar bulunduğu hâlde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye 6 aylık ücret tutarında tazminat öder.
Tekrar işe alma zorunluluğu dışında şuna da değinelim: Örneğin iş sözleşmesinin işveren tarafından kişinin engeli sebebiyle feshedildiği kanıtlandı. Bu hâlde işverenin bu feshi geçersiz demektir ve İş Kanunu’nun 21. maddesine göre işçi, işe iade hakkı kazanır. Eğer işveren işçiyi işe başlatmazsa bu defa en az 4 ay ve en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödemek zorunda kalacaktır.
İLGİLİ:
Görme engellilerden haber sitelerine: Engelli birey yok, engellenen birey var
